domingo, 4 de mayo de 2014

ANÁLISIS DE LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DERECHO PENAL III



ANALISIS DE LA LEY DE LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS
Decreto Numero 67-2001


SECCION: B
QUINTO SEMESTRE
TRABAJO GRUPAL
GUATEMALA, 2012




Descargar el Analisis Completo de la Ley de Lavado de Dinero en:

TECNICAS UTILIZADAS PARA LAVAR DINERO
Dentro de las múltiples transacciones financieras que pueden ser utilizadas por la delincuencia para lavar dinero, podemos mencionar algunas de las más comunes:

a. Depósitos en efectivo: Es el método más simple, dónde se depositan grandes sumas de efectivo en cualquier entidad financiera, canalizando posteriormente los fondos a otras actividades.

b. Depósitos estructurados: Llamada también la técnica de “Smurfing” o  enanización del dinero. Consiste en fraccionar los grandes depósitos en pequeñas cantidades usando para el efecto más entidades financieras y mayor cantidad de personas involucradas en la realización de los depósitos.

c. Transporte de dinero: Consiste en el contrabando del dinero para sacarlo de países con mayores regulaciones hacia países menos controlados a efecto de su lavado, para ello se utiliza toda clase de transporte y métodos de ocultar el efectivo para el paso de las aduanas.

d. Casas de cambio: Aprovechando que en algunos países no existen mayores controles sobre este tipo de entidades financieras, los lavadores de dinero venden grandes cantidades de efectivo en forma fraccionada, comprando al mismo tiempo otros tipos de moneda o instrumentos tales como giros, cheques de viajero, etcétera.

e. Compañías de fachada: Una compañía de fachada es una entidad que está legítimamente incorporada (u organizada) y participa, o aparenta participar en una actividad comercial legítima; sin embargo, esta actividad comercial sirve primeramente como máscara para el lavado de fondos ilegítimos. La compañía de fachada puede ser una empresa legítima que mezcla los fondos ilícitos con sus propias rentas. Puede ser también una compañía que actúa como testaferro formada expresamente para la operación de lavado de dinero. Puede estar ubicada físicamente en una oficina, o a veces, puede tener únicamente un frente comercial; sin embargo, toda la renta producida por el negocio realmente proviene de una actividad criminal. En algunos casos, el negocio está establecido en otro estado o país para hacer más difícil rastrear las conexiones de lavado de dinero.

f. Ganadores de loterías: Consiste en localizar a los verdaderos ganadores de las loterías y comprarles los números para que al cobrarlos se vea como una obtención legítima de dinero. Buscan a las personas premiadas y les pagan en efectivo el boleto premiado hasta el cien por ciento del valor del mismo y van a las oficinas de la lotería y consiguen un cheque en forma legítima. Esta forma no deja ningún rastro del delito.


g. Ventas fraudulentas de bienes inmuebles: El lavador compra una propiedad con el producto ilícito por un precio declarado significativamente mucho menor que el valor real. El paga al vendedor, la diferencia en efectivo “por debajo de la mesa”. Posteriormente, el lavador puede revender la propiedad a su valor real para justificar las ganancias obtenidas ilegalmente a través de una renta de capital ficticia.

h. Compañías de portafolio o nominales (Shelf Company): Una compañía de portafolio es una entidad que generalmente existe solamente en el papel y no participa en el comercio (a diferencia de una compañía de fachada). En el lavado de dinero se usan tales compañías para enmascarar el movimiento de fondos ilícitos. Las compañías de portafolio ofrecen la cobertura confidencial de una sociedad anónima disfrazando a sus verdaderos dueños por medio de una representación nominal, tanto para los accionistas, como para los directores. Ellas se pueden formar rápidamente y se convierten en entidades legales que pueden dedicarse a cualquier negocio, excepto a aquellos expresamente prohibidos por las leyes bajo las cuales se establecieron o por sus estatutos.

i. Complicidad de la banca extranjera: Las instituciones financieras extranjeras pueden proporcionar una explicación legítima del origen de los fondos lavados; una explicación que no se puede confirmar por las leyes de reserva o secreto bancario.

j. Doble facturación: Las empresas que desean lavar dinero compran a otras empresas conexas en el exterior, bienes a precios artificialmente altos, depositando en el exterior la diferencia entre los valores reales y los valores sobrevaluados, usando los documentos de la operación para justificar el ingreso de los fondos depositados.

EFECTOS NEGATIVOS GENERADOS POR EL LAVADO DE DINERO
Entre muchos otros:

·               Deterioro moral y social;
·               Corrupción;
·               Aumento de violencia;
·               Concentración de la riqueza ilegal;
·               Efectos inflacionarios;
·               Competencia desleal contra instituciones y personas  que trabajan honestamente; y,
·               Empaña  la imagen del país.


ANTECEDENTES LEGALES
Los antecedentes legales más cercanos de este delito, los encontramos en el Convenio Centroamericano Para la Prevención y Represión de los delitos de Lavado de Dinero y de Activos, Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos, suscrito por las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, en la Ciudad de Panamá, el 11 de julio de 1997; y la resolución número JM-191-2001 emitida por la Junta Monetaria, la cual contiene el Reglamento para Prevenir y Detectar el Lavado de Dinero, la cual entró en vigencia el 1 de mayo de 2001, de cumplimiento exclusivo de las entidades financieras sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos.

Sin embargo, al cobrar vigencia esta normativa se ha considerado conveniente introducirle modificaciones nunca con la intención de variar la parte sustantiva de ésta, sino sólo adecuarla más convenientemente a la legislación que rige a la Superintendencia de Bancos, razón por la cual después de mantener conversaciones sobre el particular se arribó al consenso de sustituir la UCOLADI, por la Intendencia de Verificación Especial creada como un ente propio subordinado de la Superintendencia de Bancos.


ASPECTOS IMPORTANTES DE LA LEY DE LAVADO DE DINERO

No. DE DECRETO. 67-2001
FUE APROBADA DE URGENCIA NACIONAL
ENTRADA EN VIGENCIA: 17 de diciembre de 2001
DIPUTADOS QUE PRESENTARON LA INICIATIVA: Ríos Mont, Jorge Ríos Castillo y Arístides Crespo.
BJT. La economía nacional y el sistema financiero. (Considerandos)
SUJETO ACTIVO: Personas Jurídicas Individuales y Personas Jurídicas Colectivas (art 4 y 5)
SUJETO PASIVO: El Estado de Guatemala
EN CUANTO A LA ACCION O CONDUCTA HUMANA. Acción y por omisión (cometido por las personas obligadas)
EN CUANTO A  LA CULPABILIDAD. Es doloso
REGIMEN DE ACCION PROCESAL. Publica (perseguido de oficio)
PENAS: 6-20 (personas  individuales) Multa de $10,000-$625,000 (personas colectivas) art. 4 y 5
ELEMENTO OBJETIVO: convertir o transferir, adquirir  bienes o dinero a sabiendas de su origen ilícito u ocultar su procedencia.
ELEMENTO SUBJETIVO. Voluntad de realizar el acto sabiendo la procedencia del dinero y ocultar su origen ilícito.
VERBOS RECTORES: invertir, convertir, transferir, adquirir, administrar bienes o dinero a sabiendas de su origen ilícito.
La naturaleza jurídica del delito de Lavado de Dinero u Otros
Activos se resume de la siguiente manera:
Es de carácter económico-financiero
De trascendencia internacional
Es un delito autónomo del hecho delictivo previo
De alto impacto social
De acción pública

ANALISIS DE LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS  (Decreto 67-2001)

1. Objeto de la Ley:

De conformidad con el Artículo 1 del Decreto 67-2001 del Congreso de la República de Guatemala, Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, el objeto de la ley es “prevenir, controlar, vigilar y sancionar el lavado de dinero u otros activos procedentes de la comisión de cualquier delito”. Este aspecto del objeto de la ley es muy interesante, pues, tal como reza el mismo texto legal, su objeto es la prevención, control, vigilancia y sanción del lavado de dinero u otros activos procedentes de cualquier delito, que tenga como motivación una ganancia económica o interés lucrativo.

El Artículo 2 de la ley se refiere a quienes cometen el delito y señala “Comete el delito de lavado de dinero y otros activos quien por sí, o por interpósita persona:

a) Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;

b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;

c) Oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito”.

Estos dos artículos marcan el ámbito de aplicación de la ley y la forma de comisión del delito, de ahí su importancia para hacer un análisis de los mismos, pues su interpretación puede dar lugar a equívocos que, en suma, pueden hacer de la ley un instrumento inoperante, aunque vale agregar que de las tres formas de comisión del delito únicamente la segunda es el más aplicada en nuestro medio.

1) Presupuesto contenido en la literal a): Si una persona realiza cualquiera de las acciones que indican los verbos rectores con dinero o bienes a sabiendas que son producto de un delito previo de Robo Agravado, comete el delito de Lavado de Dinero u Otros Activos. Esta sería la forma más simple de la comisión del delito de lavado de dinero porque concurrirían en forma lisa y llana todos los elementos para su determinación.

2) Presupuesto contenido en la literal b): Es decir, por ejemplo, que si alguien tiene un dinero o bien, a sabiendas que es producto de un delito, comete el delito de Lavado de Dinero, aunque no lo ponga en circulación. Esta es la forma más común de la comisión del delito en nuestro medio, principalmente es el delito cometido por las personas que pretendían abordar aviones en el Aeropuerto Internacional La Aurora con grandes cantidades de dólares norteamericanos, sin que pudieran justificar su procedencia. Como se desprende de los presupuestos antes citados, existen en el Delito de Lavado de Dinero u Otros Activos, dos tipos de sujetos activos del mismo.

3) Presupuesto Contenido en la Literal c): Ahora bien, en cuanto a la literal c) del Artículo 2 de la ley, éste estipula que comete el delito quien oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito; esta complejidad tiene injerencia también con las otras literales del mismo Artículo.

2. Aplicación de la ley a personas individuales y jurídicas.

La Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos nos presenta como sujetos activos del delito a dos tipos de personas: Individuales y Jurídicas. Persona, según el tratadista Capitant, citado por Manuel Osorio, “es el ente al que se reconoce capacidad para ser sujeto de Derecho”

En cuanto a reconocer la responsabilidad penal de la persona individual no existe problema alguno, no así en lo que respecta a la persona jurídica. Según María Luisa Beltranena de Padilla, persona jurídica es “todo ente resultado de una ficción de la ley, creado con un fin jurídico determinado, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representado judicial y extrajudicialmente.

Estas personas se estiman distintas enteramente de sus miembros, siendo los actos de las mismas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su creación”

Algunos ordenamientos, como los de tipo anglosajón o el Código Penal francés establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los motivos son principalmente de política criminal. Es indudable que actualmente existen cierto tipo de delitos que son cometidos por o a través de sociedades mercantiles. En muchos delitos contra el medio ambiente, delitos económicos, evasión tributaria o blanqueo de dinero, puede parecer insuficiente la imposición de una sanción contra las personas físicas.

Parece desacertado hablar de una responsabilidad penal de personas jurídicas. La norma penal está dirigida a personas y el delito siempre será cometido por seres humanos, independientemente que en su ejecución utilicen una estructura social o mercantil. Las personas jurídicas no tienen por sí mismas capacidad de culpabilidad. Por ello, cuando se realice un delito a través de una persona jurídica, habrá que sancionar a las personas que dirigieron y decidieron la realización de ese delito.

Al respecto, la Honorable Corte de Constitucionalidad ha emitido criterio uniforme y sentado jurisprudencia en este sentido, citando a manera de ejemplo, la siguiente sentencia de dicha Corte: “...El Artículo 38 del Código Penal prevé en cuanto a la participación en el delito, que cuando se trata de una persona jurídica,  se tendrá como responsable de los delitos respectivos, según el caso, a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste…  Sin embargo, el hecho que no pueda sancionarse físicamente a la persona jurídica no significa que esté liberada de toda responsabilidad, pero tampoco podrá sancionarse a su Representante Legal si éste no participó en el hecho delictivo, en atención al principio de que la acción penal es personalísima.


Las medidas cautelares y la intervención del Ministerio Público de conformidad con la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos.

Dos factores pueden ser importantes para que las medidas precautorias sean aceptadas y reguladas en el proceso penal: el primero es que debido al tiempo de duración de la fase de investigación es necesario otorgar las debidas medidas que garanticen el cumplimiento de la ley a través de los medios de prueba y segundo es que si el sindicado es o se siente culpable lo llevará a realizar actos que dificulten o impidan una sentencia condenatoria, factores que hemos mencionado en el capítulo anterior. Por eso la ley faculta al órgano jurisdiccional a que autorice las medidas que crea oportunas para que pueda llevarse a cabo el proceso de investigación de conformidad con la ley y en protección de garantías individuales para llegar a una sentencia que sea plenamente eficaz.

Es necesario establecer la importancia que tienen las medidas precautorias en el delito de lavado de dinero como medidas de garantía, de la facultad del Juez para decretarlas, de conformidad con lo que establecen tratados y convenios internacionales y la Constitución Política de la República de Guatemala.

El Artículo 12 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, establece entre otras medidas cautelares la de incautación. La Convención de Viena y El Reglamento Modelo la define como la “prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia y el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal o autoridad competente.

 Por lo tanto la incautación y la inmovilización de bienes encierran en su contexto una medida de carácter general sobre el patrimonio del sindicado, sin dar lugar de que deban decretarse las medidas de embargo, secuestro y otras de carácter patrimonial, por lo tanto debe ser decretada por el Juez contralor del procedimiento preparatorio, con base a lo que establece la Constitución Política de la República de Guatemala y el Código Procesal Civil y Mercantil.

Asimismo, el Reglamento modelo establece en su Artículo 4 lo referente a las Medidas Cautelares sobre los bienes, productos o instrumentos: “Conforme a derecho, el tribunal o la autoridad competente dictará, en cualquier momento, sin notificación ni audiencia previas, una orden de incautación o embargo preventivo, o cualquier otra medida cautelar encaminada a preservar la disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos relacionados con el lavado de activos o actividades delictivas graves, para su eventual decomiso. Debemos tomar en cuenta que el Artículo 8 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos habla de decomiso de bienes, término que hemos escuchado muy comúnmente previo al proceso penal, sin embargo erróneo en virtud de que dicho término se entiende como la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de Tribunal o autoridad competente, que en nuestra legislación se da al momento de dictarse sentencia.

En Guatemala las medidas que se decretan actualmente en materia de lavado de dinero es el de incautación cuando al sindicado se le detiene por la comisión flagrante del delito, como se ha dado en las detenciones que se realizan en el Aeropuerto Internacional La Aurora; en caso de allanamientos y otros; y la medida de inmovilización de bienes cuando existen indicios sobre la comisión del delito, ambas medidas de carácter patrimonial.

Por lo anterior expuesto, es importante que la medida precautoria sea decretada por el Juez contralor caso contrario estaríamos en lo que anteriormente manifesté, el Ministerio Público se constituiría en juez y parte dentro del proceso.


Análisis de los Artículos 11 y 12 de la ley.

De conformidad con la Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos, el Ministerio Público tiene la facultad de decretar medidas cautelares o de urgencia, dentro de su función investigativa. Las normas textualmente regulan en el Artículo 11: “Providencias cautelares. El juez o tribunal que conozca del proceso podrá dictar en cualquier tiempo, sin notificación ni audiencia previa, cualquiera providencia cautelar o medida de garantía establecida en la ley encaminada a preservar la disponibilidad de los bienes productos o instrumentos provenientes o relacionados con el delito de lavado de dinero u otros activos, cuando la solicite el Ministerio Público. “Este requerimiento deberá ser conocido y resuelto por el juez o tribunal inmediatamente.”.

El Artículo 12 de la ley Contra El Lavado de Dinero U Otros Activos establece en su epígrafe “Peligro en la Demora”, la Ley del Organismo Judicial en su Artículo 15 establece: El Código Procesal Penal en su Artículo 278 reformado por el Decreto 103-96 establece que para solicitar una medida de embargo deberá remitirse a lo que establece el Código Procesal Civil y Mercantil y en el presente caso a lo que establece el Artículo 530 y siendo el Ministerio Público parte en los proceso de acción pública deberá formular su solicitud al juez en forma escrita.

Adicionalmente el Artículo 12 de la ley establece: En caso de peligro por la demora, el
Ministerio Público podrá ordenar la incautación, embargo o inmovilización de bienes, documentos y cuentas bancarias, pero deberá solicitar la convalidación judicial, inmediatamente, acompañando el inventario respectivo de éstos e indicando el lugar donde se encuentran. Si el juez o tribunal no confirma la providencia cautelar, ordenara en el mismo acto la devolución de los bienes, documentos o cuentas bancarias, objetos de la misma”

Las medidas precautorias deben decretarse con base a indicios sobre la comisión de un delito, observamos la importancia que tiene el decretarlas y el papel importante que juegan dentro del proceso penal las mismas, siendo estas valoradas y calificadas posteriormente como prueba en el juicio oral.

La ley establece peligro en la demora, término que crea confusión. En el caso de que el proceso se lleve a cabo posteriormente de haber dictado sentencia en el delito previo, no existiría peligro en la demora, debido a que las medidas ya se encuentran decretadas en el delito previo y no tendría razón que las mismas deban ser consideradas nuevamente por el juez contralor, como elementos de prueba, ya que estaríamos frente a una prueba pre constituida debidamente valorada en el delito previo.

Sobre la base de lo establecido en el Artículo l2 de la ley, referente a las medidas que decreta el Ministerio Público, tiene repercusiones serias para el funcionamiento del sistema de administración de justicia, principalmente en el actuar del Ministerio Público, toda vez que la Constitución Política de la República de Guatemala no le otorga dicha función, a quien conforme este artículo, se le están excediendo las facultades legales, con el atenuante de que cuando exista peligro en la demora, las facultades judiciales, se trasladan a las facultades fiscales, pudiendo entonces con esta regulación, violar lo que establece la carta magna y la Ley del Organismo Judicial “la Jurisdicción es indelegable” y que trasciende a lo que regula el Artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y en ese caso, faculta al Ministerio Público, para que dadas las circunstancias de que exista peligro en la demora, a ejercer funciones jurisdiccionales, que solo le corresponden a los jueces.

Asimismo, quedo establecido la importancia que tienen los indicios y las evidencias en el proceso penal y lo importante que las mismas no desaparezcan con el pasar del tiempo, por lo tanto debido a lo trascendental que resultan las evidencias como medios probatorios, es importante que la medida sea decretada por el órgano jurisdiccional competente. Estamos frente a un precepto legal que no puede ser aplicado tomando como base lo que establece el Artículo175 de la Constitución Política de la República de Guatemala que afirma que ninguna ley podrá contrariar sus disposiciones y que las que violen o tergiversen sus mandatos serán nulas ipso jure, por lo tanto el Artículo 12 de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos en nula de pleno derecho.


EL DELITO DE LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS EN RELACIÓN AL PROCESO PENAL GUATEMALTECO
 Recordemos que el delito de Lavado de Dinero u Otros Activos es de carácter general, es decir, que puede ser originado por cualquier delito, y se puede dar con el simple hecho de tener o poseer un bien o dinero proveniente de un acto ilícito por lo que, si tomamos en cuenta los delitos contra el patrimonio, como el Hurto, Hurto Agravado, Robo, Robo Agravado y Apropiación y Retención Indebidas, entre otros, que tienen como uno de sus requisitos para su consumación el efectivo apoderamiento del bien o cosa ajena, al darse éste apoderamiento, podría cometerse el delito de Lavado de Dinero u Otros
Es de tomar en cuenta que desde el año 2002 al 2006 únicamente se emitieron 22 sentencias por el delito de Lavado de Dinero u Otros Activos, de las cuales 17 fueron condenatorias, pero aplicándose en su mayoría solamente la literal b) del Artículo 2 de la Ley, con algunas excepciones como lo fueron las sentencias dictadas en contra de los señores Oscar Dubón Palma, ex Contralor General de la Nación, por el caso del desvío de fondos públicos hacia dos partidos políticos; y Marco Tulio Abadío Molina, ex Superintendente de Administración Tributaria, por el caso de la transferencia de fondos de dicha institución hacia empresas de cartón y allegados del ex funcionario. Concluyendo podemos decir que dicho delito no ha tenido una persecución efectiva en nuestro país, por ende se requieren más esfuerzos del ente investigador en coordinación con la Intendencia de Verificación Especial, a fin de que la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos logre sus objetivos, como lo son proteger el sistema económico y financiero del país.











BIBLIOGRAFIA
www.sib.org.gt
www.sat.org.gt
www.banguat.org.gt

Bagella, Michelle. Análisis comparativo de las legislaciones y las medidas contra el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas en cinco países latinoamericanos. Roma: Instituto Italo Latino Americano. 1998.

Gonzalez Estrada, Brenda Ivette. Análisis de la ley contra el lavado de dinero u otros activos y las repercusiones en cuanto a la función del ministerio Público en la aplicación de medidas cautelares. (Tesis)

Paz Ponce, Jorge Amílcar. El Delito de Lavado de Dinero u Otros Activos en Relación al Proceso Penal Guatemalteco. (TESIS)

Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos y su Reglamento

Código Penal

Código Procesal Penal

Código Procesal Civil y Mercantil