UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE
GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DERECHO PENAL III
ANALISIS DE LA LEY DE LAVADO DE DINERO U OTROS
ACTIVOS
Decreto Numero 67-2001
SECCION: B
QUINTO SEMESTRE
TRABAJO GRUPAL
TRABAJO GRUPAL
GUATEMALA, 2012
Descargar el Analisis Completo de la Ley de Lavado de Dinero en:
TECNICAS
UTILIZADAS PARA LAVAR DINERO
Dentro de
las múltiples transacciones financieras que pueden ser utilizadas por la delincuencia
para lavar dinero, podemos mencionar algunas de las más comunes:
a.
Depósitos en efectivo: Es
el método más simple, dónde se depositan grandes sumas de efectivo en cualquier
entidad financiera, canalizando posteriormente los fondos a otras actividades.
b.
Depósitos estructurados: Llamada
también la técnica de “Smurfing” o enanización
del dinero. Consiste en fraccionar los grandes depósitos en pequeñas cantidades
usando para el efecto más entidades financieras y mayor cantidad de personas
involucradas en la realización de los depósitos.
c.
Transporte de dinero: Consiste
en el contrabando del dinero para sacarlo de países con mayores regulaciones
hacia países menos controlados a efecto de su lavado, para ello se utiliza toda
clase de transporte y métodos de ocultar el efectivo para el paso de las
aduanas.
d.
Casas de cambio: Aprovechando
que en algunos países no existen mayores controles sobre este tipo de entidades
financieras, los lavadores de dinero venden grandes cantidades de efectivo en
forma fraccionada, comprando al mismo tiempo otros tipos de moneda o
instrumentos tales como giros, cheques de viajero, etcétera.
e.
Compañías de fachada: Una
compañía de fachada es una entidad que está legítimamente incorporada (u
organizada) y participa, o aparenta participar en una actividad comercial
legítima; sin embargo, esta actividad comercial sirve primeramente como máscara
para el lavado de fondos ilegítimos. La compañía de fachada puede ser una
empresa legítima que mezcla los fondos ilícitos con sus propias rentas. Puede
ser también una compañía que actúa como testaferro formada expresamente para la
operación de lavado de dinero. Puede estar ubicada físicamente en una oficina,
o a veces, puede tener únicamente un frente comercial; sin embargo, toda la
renta producida por el negocio realmente proviene de una actividad criminal. En
algunos casos, el negocio está establecido en otro estado o país para hacer más
difícil rastrear las conexiones de lavado de dinero.
f.
Ganadores de loterías: Consiste
en localizar a los verdaderos ganadores de las loterías y comprarles los
números para que al cobrarlos se vea como una obtención legítima de dinero.
Buscan a las personas premiadas y les pagan en efectivo el boleto premiado
hasta el cien por ciento del valor del mismo y van a las oficinas de la lotería
y consiguen un cheque en forma legítima. Esta forma no deja ningún rastro del
delito.
g.
Ventas fraudulentas de bienes inmuebles: El lavador compra una propiedad con
el producto ilícito por un precio declarado significativamente mucho menor que
el valor real. El paga al vendedor, la diferencia en efectivo “por debajo de la
mesa”. Posteriormente, el lavador puede revender la propiedad a su valor real
para justificar las ganancias obtenidas ilegalmente a través de una renta de
capital ficticia.
h.
Compañías de portafolio o nominales (Shelf Company): Una
compañía de portafolio es una entidad que generalmente existe solamente en el
papel y no participa en el comercio (a diferencia de una compañía de fachada). En
el lavado de dinero se usan tales compañías para enmascarar el movimiento de
fondos ilícitos. Las compañías de portafolio ofrecen la cobertura confidencial
de una sociedad anónima disfrazando a sus verdaderos dueños por medio de una
representación nominal, tanto para los accionistas, como para los directores.
Ellas se pueden formar rápidamente y se convierten en entidades legales que
pueden dedicarse a cualquier negocio, excepto a aquellos expresamente
prohibidos por las leyes bajo las cuales se establecieron o por sus estatutos.
i.
Complicidad de la banca extranjera: Las instituciones financieras extranjeras
pueden proporcionar una explicación legítima del origen de los fondos lavados;
una explicación que no se puede confirmar por las leyes de reserva o secreto
bancario.
j.
Doble facturación:
Las empresas que desean lavar dinero compran a otras empresas conexas en el
exterior, bienes a precios artificialmente altos, depositando en el exterior la
diferencia entre los valores reales y los valores sobrevaluados, usando los
documentos de la operación para justificar el ingreso de los fondos
depositados.
EFECTOS NEGATIVOS GENERADOS POR EL
LAVADO DE DINERO
Entre muchos otros:
·
Deterioro
moral y social;
·
Corrupción;
·
Aumento
de violencia;
·
Concentración
de la riqueza ilegal;
·
Efectos inflacionarios;
·
Competencia
desleal contra instituciones y personas que trabajan honestamente; y,
·
Empaña
la imagen del país.
ANTECEDENTES
LEGALES
Los
antecedentes legales más cercanos de este delito, los encontramos en el
Convenio Centroamericano Para la Prevención y Represión de los delitos de
Lavado de Dinero y de Activos, Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y
Delitos Conexos, suscrito por las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, en la Ciudad de Panamá, el 11 de julio
de 1997; y la resolución número JM-191-2001 emitida por la Junta Monetaria, la
cual contiene el Reglamento para Prevenir y Detectar el Lavado de Dinero, la
cual entró en vigencia el 1 de mayo de 2001, de cumplimiento exclusivo de las
entidades financieras sujetas a la vigilancia e inspección de la
Superintendencia de Bancos.
Sin
embargo, al cobrar vigencia esta normativa se ha considerado conveniente
introducirle modificaciones nunca con la intención de variar la parte
sustantiva de ésta, sino sólo adecuarla más convenientemente a la legislación
que rige a la Superintendencia de Bancos, razón por la cual después de mantener
conversaciones sobre el particular se arribó al consenso de sustituir la
UCOLADI, por la Intendencia de Verificación Especial creada como un ente propio
subordinado de la Superintendencia de Bancos.
ASPECTOS
IMPORTANTES DE LA LEY DE LAVADO DE DINERO
No.
DE DECRETO. 67-2001
FUE
APROBADA DE URGENCIA NACIONAL
ENTRADA
EN VIGENCIA: 17 de diciembre de 2001
DIPUTADOS
QUE PRESENTARON LA INICIATIVA: Ríos Mont, Jorge Ríos Castillo y Arístides
Crespo.
BJT.
La economía nacional y el sistema financiero. (Considerandos)
SUJETO
ACTIVO: Personas Jurídicas Individuales y Personas Jurídicas Colectivas (art 4
y 5)
SUJETO
PASIVO: El Estado de Guatemala
EN
CUANTO A LA ACCION O CONDUCTA HUMANA. Acción y por omisión (cometido por las
personas obligadas)
EN
CUANTO A LA CULPABILIDAD. Es doloso
REGIMEN
DE ACCION PROCESAL. Publica (perseguido de oficio)
PENAS:
6-20 (personas individuales) Multa de
$10,000-$625,000 (personas colectivas) art. 4 y 5
ELEMENTO
OBJETIVO: convertir o transferir, adquirir
bienes o dinero a sabiendas de su origen ilícito u ocultar su
procedencia.
ELEMENTO
SUBJETIVO. Voluntad de realizar el acto sabiendo la procedencia del dinero y
ocultar su origen ilícito.
VERBOS
RECTORES: invertir, convertir, transferir, adquirir, administrar bienes o
dinero a sabiendas de su origen ilícito.
La
naturaleza jurídica del delito de Lavado de Dinero u Otros
Activos se
resume de la siguiente manera:
⇒ Es de carácter
económico-financiero
⇒ De trascendencia
internacional
⇒ Es un delito
autónomo del hecho delictivo previo
⇒ De alto impacto
social
⇒ De acción
pública
ANALISIS
DE LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS (Decreto 67-2001)
1.
Objeto de la Ley:
De
conformidad con el Artículo 1 del Decreto 67-2001 del Congreso de la República
de Guatemala, Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, el objeto de la
ley es “prevenir, controlar, vigilar y
sancionar el lavado de dinero u otros
activos procedentes de la comisión de cualquier delito”. Este aspecto
del objeto de la ley es muy interesante, pues, tal como reza el mismo texto
legal, su objeto es la prevención, control, vigilancia y sanción del lavado de
dinero u otros activos procedentes de cualquier delito, que tenga como
motivación una ganancia económica o interés lucrativo.
El
Artículo 2 de la ley se refiere a quienes cometen el delito y señala “Comete el
delito de lavado de dinero y otros activos quien por sí, o por interpósita
persona:
a)
Invierta, convierta, transfiera o realice
cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razón
de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos
son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;
b)
Adquiera, posea, administre, tenga o utilice
bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o
profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se
originan de la comisión de un delito;
c)
Oculte o impida la determinación de la
verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la
propiedad de bienes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero,
sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado
a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito”.
Estos
dos artículos marcan el ámbito de aplicación de la ley y la forma de comisión
del delito, de ahí su importancia para hacer un análisis de los mismos, pues su
interpretación puede dar lugar a equívocos que, en suma, pueden hacer de la ley
un instrumento inoperante, aunque vale agregar que de las tres formas de
comisión del delito únicamente la segunda es el más aplicada en nuestro medio.
1)
Presupuesto contenido en la literal a): Si una persona
realiza cualquiera de las acciones que indican los verbos rectores con dinero o
bienes a sabiendas que son producto de un delito previo de Robo Agravado,
comete el delito de Lavado de Dinero u Otros Activos. Esta sería la forma más
simple de la comisión del delito de lavado de dinero porque concurrirían en
forma lisa y llana todos los elementos para su determinación.
2)
Presupuesto contenido en la literal b): Es decir, por
ejemplo, que si alguien tiene un dinero o bien, a sabiendas que es producto de
un delito, comete el delito de Lavado de Dinero, aunque no lo ponga en
circulación. Esta es la forma más común de la comisión del delito en nuestro
medio, principalmente es el delito cometido por las personas que pretendían
abordar aviones en el Aeropuerto Internacional La Aurora con grandes cantidades
de dólares norteamericanos, sin que pudieran justificar su procedencia. Como se
desprende de los presupuestos antes citados, existen en el Delito de Lavado de
Dinero u Otros Activos, dos tipos de sujetos activos del mismo.
3)
Presupuesto Contenido en la Literal c): Ahora bien, en
cuanto a la literal c) del Artículo 2 de la ley, éste estipula que comete el
delito quien oculte o impida la determinación de la verdadera
naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de
derechos relativos a tales
bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a
saber, que los mismos son producto
de la comisión de un delito; esta complejidad tiene injerencia también
con las otras literales del mismo Artículo.
2.
Aplicación de la ley a personas individuales y jurídicas.
La
Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos nos presenta como sujetos
activos del delito a dos tipos de personas: Individuales y Jurídicas. Persona,
según el tratadista Capitant, citado por Manuel Osorio, “es el ente al que se
reconoce capacidad para ser sujeto de Derecho”
En
cuanto a reconocer la responsabilidad penal de la persona individual no existe
problema alguno, no así en lo que respecta a la persona jurídica. Según María
Luisa Beltranena de Padilla, persona jurídica es “todo ente resultado de una
ficción de la ley, creado con un fin jurídico determinado, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representado judicial y
extrajudicialmente.
Estas
personas se estiman distintas enteramente de sus miembros, siendo los actos de
las mismas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los
límites de su creación”
Algunos
ordenamientos, como los de tipo anglosajón o el Código Penal francés establecen
la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los motivos son
principalmente de política criminal. Es indudable que actualmente existen
cierto tipo de delitos que son cometidos por o a través de sociedades
mercantiles. En muchos delitos contra el medio ambiente, delitos económicos,
evasión tributaria o blanqueo de dinero, puede parecer insuficiente la
imposición de una sanción contra las personas físicas.
Parece
desacertado hablar de una responsabilidad penal de personas jurídicas. La norma
penal está dirigida a personas y el delito siempre será cometido por seres
humanos, independientemente que en su ejecución utilicen una estructura social
o mercantil. Las personas jurídicas no tienen por sí mismas capacidad de
culpabilidad. Por ello, cuando se realice un delito a través de una persona
jurídica, habrá que sancionar a las personas que dirigieron y decidieron la
realización de ese delito.
Al
respecto, la Honorable Corte de Constitucionalidad ha emitido criterio uniforme
y sentado jurisprudencia en este sentido, citando a manera de ejemplo, la
siguiente sentencia de dicha Corte: “...El Artículo 38 del Código Penal prevé
en cuanto a la participación en el delito, que cuando se trata de una persona
jurídica, se tendrá como responsable de los
delitos respectivos, según el caso, a directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que
hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere
realizado éste… Sin embargo, el hecho
que no pueda sancionarse físicamente a la persona jurídica no significa que
esté liberada de toda responsabilidad, pero tampoco podrá sancionarse a su
Representante Legal si éste no participó en el hecho delictivo, en atención al
principio de que la acción penal es personalísima.
Las medidas cautelares y la
intervención del Ministerio Público de conformidad con la Ley contra el Lavado
de Dinero u Otros Activos.
Dos
factores pueden ser importantes para que las medidas precautorias sean
aceptadas y reguladas en el proceso penal: el primero es que debido al tiempo
de duración de la fase de investigación es necesario otorgar las debidas
medidas que garanticen el cumplimiento de la ley a través de los medios de
prueba y segundo es que si el sindicado es o se siente culpable lo llevará a
realizar actos que dificulten o impidan una sentencia condenatoria, factores
que hemos mencionado en el capítulo anterior. Por eso la ley faculta al órgano
jurisdiccional a que autorice las medidas que crea oportunas para que pueda
llevarse a cabo el proceso de investigación de conformidad con la ley y en protección
de garantías individuales para llegar a una sentencia que sea plenamente
eficaz.
Es
necesario establecer la importancia que tienen las medidas precautorias en el
delito de lavado de dinero como medidas de garantía, de la facultad del Juez
para decretarlas, de conformidad con lo que establecen tratados y convenios
internacionales y la Constitución Política de la República de Guatemala.
El
Artículo 12 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, establece
entre otras medidas cautelares la de incautación. La Convención de Viena y El
Reglamento Modelo la define como la “prohibición temporal de transferir,
convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia y el control temporales de
bienes por mandamiento expedido por un tribunal o autoridad competente.
Por lo tanto la incautación y la
inmovilización de bienes encierran en su contexto una medida de carácter
general sobre el patrimonio del sindicado, sin dar lugar de que deban
decretarse las medidas de embargo, secuestro y otras de carácter patrimonial,
por lo tanto debe ser decretada por el Juez contralor del procedimiento
preparatorio, con base a lo que establece la Constitución Política de la
República de Guatemala y el Código Procesal Civil y Mercantil.
Asimismo,
el Reglamento modelo establece en su Artículo 4 lo referente a las Medidas
Cautelares sobre los bienes, productos o instrumentos: “Conforme a derecho, el
tribunal o la autoridad competente dictará, en cualquier momento, sin
notificación ni audiencia previas, una orden de incautación o embargo
preventivo, o cualquier otra medida cautelar encaminada a preservar la
disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos relacionados con el
lavado de activos o actividades delictivas graves, para su eventual decomiso.
Debemos tomar en cuenta que el Artículo 8 de la Ley contra el Lavado de Dinero
u Otros Activos habla de decomiso de bienes, término que hemos escuchado muy
comúnmente previo al proceso penal, sin embargo erróneo en virtud de que dicho
término se entiende como la privación con carácter definitivo de algún bien por
decisión de Tribunal o autoridad competente, que en nuestra legislación se da
al momento de dictarse sentencia.
En
Guatemala las medidas que se decretan actualmente en materia de lavado de
dinero es el de incautación cuando al sindicado se le detiene por la comisión
flagrante del delito, como se ha dado en las detenciones que se realizan en el
Aeropuerto Internacional La Aurora; en caso de allanamientos y otros; y la
medida de inmovilización de bienes cuando existen indicios sobre la comisión
del delito, ambas medidas de carácter patrimonial.
Por
lo anterior expuesto, es importante que la medida precautoria sea decretada por
el Juez contralor caso contrario estaríamos en lo que anteriormente manifesté,
el Ministerio Público se constituiría en juez y parte dentro del proceso.
Análisis de los Artículos 11 y 12 de
la ley.
De
conformidad con la Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos, el Ministerio
Público tiene la facultad de decretar medidas cautelares o de urgencia, dentro
de su función investigativa. Las normas textualmente regulan en el Artículo 11:
“Providencias cautelares. El juez o tribunal que conozca del proceso podrá
dictar en cualquier tiempo, sin notificación ni audiencia previa, cualquiera
providencia cautelar o medida de garantía establecida en la ley encaminada a
preservar la disponibilidad de los bienes productos o instrumentos provenientes
o relacionados con el delito de lavado de dinero u otros activos, cuando la
solicite el Ministerio Público. “Este requerimiento deberá ser conocido y
resuelto por el juez o tribunal inmediatamente.”.
El
Artículo 12 de la ley Contra El Lavado de Dinero U Otros Activos establece en
su epígrafe “Peligro en la Demora”, la Ley del Organismo Judicial en su
Artículo 15 establece: El Código Procesal Penal en su Artículo 278 reformado
por el Decreto 103-96 establece que para solicitar una medida de embargo deberá
remitirse a lo que establece el Código Procesal Civil y Mercantil y en el
presente caso a lo que establece el Artículo 530 y siendo el Ministerio Público
parte en los proceso de acción pública deberá formular su solicitud al juez en
forma escrita.
Adicionalmente
el Artículo 12 de la ley establece: En caso de peligro por la demora, el
Ministerio
Público podrá ordenar la incautación, embargo o inmovilización de bienes,
documentos y cuentas bancarias, pero deberá solicitar la convalidación
judicial, inmediatamente, acompañando el inventario respectivo de éstos e
indicando el lugar donde se encuentran. Si el juez o tribunal no confirma la
providencia cautelar, ordenara en el mismo acto la devolución de los bienes,
documentos o cuentas bancarias, objetos de la misma”
Las
medidas precautorias deben decretarse con base a indicios sobre la comisión de
un delito, observamos la importancia que tiene el decretarlas y el papel
importante que juegan dentro del proceso penal las mismas, siendo estas
valoradas y calificadas posteriormente como prueba en el juicio oral.
La
ley establece peligro en la demora, término que crea confusión. En el caso de
que el proceso se lleve a cabo posteriormente de haber dictado sentencia en el
delito previo, no existiría peligro en la demora, debido a que las medidas ya
se encuentran decretadas en el delito previo y no tendría razón que las mismas deban
ser consideradas nuevamente por el juez contralor, como elementos de prueba, ya
que estaríamos frente a una prueba pre constituida debidamente valorada en el
delito previo.
Sobre
la base de lo establecido en el Artículo l2 de la ley, referente a las medidas
que decreta el Ministerio Público, tiene repercusiones serias para el
funcionamiento del sistema de administración de justicia, principalmente en el
actuar del Ministerio Público, toda vez que la Constitución Política de la
República de Guatemala no le otorga dicha función, a quien conforme este
artículo, se le están excediendo las facultades legales, con el atenuante de
que cuando exista peligro en la demora, las facultades judiciales, se trasladan
a las facultades fiscales, pudiendo entonces con esta regulación, violar lo que
establece la carta magna y la Ley del Organismo Judicial “la Jurisdicción es
indelegable” y que trasciende a lo que regula el Artículo 203 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, y en ese caso, faculta al
Ministerio Público, para que dadas las circunstancias de que exista peligro en
la demora, a ejercer funciones jurisdiccionales, que solo le corresponden a los
jueces.
Asimismo,
quedo establecido la importancia que tienen los indicios y las evidencias en el
proceso penal y lo importante que las mismas no desaparezcan con el pasar del
tiempo, por lo tanto debido a lo trascendental que resultan las evidencias como
medios probatorios, es importante que la medida sea decretada por el órgano
jurisdiccional competente. Estamos frente a un precepto legal que no puede ser
aplicado tomando como base lo que establece el Artículo175 de la Constitución
Política de la República de Guatemala que afirma que ninguna ley podrá
contrariar sus disposiciones y que las que violen o tergiversen sus mandatos
serán nulas ipso jure, por lo tanto el Artículo 12 de la Ley contra el Lavado
de Dinero u otros Activos en nula de pleno derecho.
EL
DELITO DE LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS EN RELACIÓN AL PROCESO PENAL
GUATEMALTECO
Recordemos que el delito de Lavado de Dinero u
Otros Activos es de carácter general, es decir, que puede ser originado por
cualquier delito, y se puede dar con el simple hecho de tener o poseer un bien
o dinero proveniente de un acto ilícito por lo que, si tomamos en cuenta los
delitos contra el patrimonio, como el Hurto, Hurto Agravado, Robo, Robo
Agravado y Apropiación y Retención Indebidas, entre otros, que tienen como uno
de sus requisitos para su consumación el efectivo apoderamiento del bien o cosa
ajena, al darse éste apoderamiento, podría cometerse el delito de Lavado de
Dinero u Otros
Es
de tomar en cuenta que desde el año 2002 al 2006 únicamente se emitieron 22
sentencias por el delito de Lavado de Dinero u Otros Activos, de las cuales 17
fueron condenatorias, pero aplicándose en su mayoría solamente la literal b)
del Artículo 2 de la Ley, con algunas excepciones como lo fueron las sentencias
dictadas en contra de los señores Oscar Dubón Palma, ex Contralor General de la
Nación, por el caso del desvío de fondos públicos hacia dos partidos políticos;
y Marco Tulio Abadío Molina, ex Superintendente de Administración Tributaria,
por el caso de la transferencia de fondos de dicha institución hacia empresas
de cartón y allegados del ex funcionario. Concluyendo podemos decir que dicho
delito no ha tenido una persecución efectiva en nuestro país, por ende se
requieren más esfuerzos del ente investigador en coordinación con la
Intendencia de Verificación Especial, a fin de que la Ley Contra el Lavado de
Dinero u Otros Activos logre sus objetivos, como lo son proteger el sistema
económico y financiero del país.
BIBLIOGRAFIA
www.sib.org.gt
www.sat.org.gt
www.banguat.org.gt
Bagella, Michelle. Análisis comparativo de las legislaciones y las medidas
contra el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas en cinco países
latinoamericanos. Roma: Instituto Italo
Latino Americano. 1998.
Gonzalez
Estrada, Brenda Ivette. Análisis de la ley contra el lavado de dinero u otros
activos y las repercusiones en cuanto a la función del ministerio Público en la
aplicación de medidas cautelares. (Tesis)
Paz
Ponce, Jorge Amílcar. El Delito de Lavado de Dinero u Otros Activos en Relación
al Proceso Penal Guatemalteco. (TESIS)
Ley
de Lavado de Dinero u Otros Activos y su Reglamento
Código
Penal
Código
Procesal Penal
Código
Procesal Civil y Mercantil
que bien, excelente analisis
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